Un directeur général peut-il être condamné pour favoritisme… même si le marché n’a jamais été signé ?
Un maire peut-il encore être poursuivi pour prise illégale d’intérêts dès qu’il existe le moindre lien avec une décision ?
Et un conflit entre deux intérêts publics est-il forcément suspect ?
Deux actualités récentes viennent clarifier - et parfois assouplir - le volet pénal de l’action publique :
- un arrêt de la Cour de cassation du 7 janvier 2026 sur le délit de favoritisme ;
- la loi du 22 décembre 2025 n°2025-1249, créant un statut de l’élu local, qui redéfinit la prise illégale d’intérêts et le conflit d’intérêts.
De quoi parle-t-on ?
La commande publique représente plus de 200 milliards d’euros par an en France. Marchés publics, concessions, appels d’offres… ces procédures doivent garantir deux principes fondamentaux :
- la liberté d’accès à la commande publique ;
- l’égalité de traitement des candidats.
Mais quand ces règles ne sont pas respectées, on ne parle plus seulement d’irrégularité administrative, mais on entre dans le champ pénal.
Le favoritisme : l’absence de signature du marché n’empêche pas l’infraction
Un directeur général de chambre de commerce et d’industrie (CCI) qui modifie les seuils d’un appel d’offres à la demande d’un candidat avec lequel il a échangé tout au long de la procédure est condamné pour délit de favoritisme. C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation le 7 janvier 2026.
Pourtant, le marché a finalement été annulé à son initiative et aucun avantage n’a réellement été obtenu.
La Cour explique sa décision :
Le délit de favoritisme consiste à « procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concessions » (C. pén., art. 432-14).
Ainsi, peut être poursuivie, toute personne ayant un pouvoir d’intervention dans la procédure. Le directeur général, en raison de son autorité hiérarchique, entrait bien dans le champ de l’infraction.
De plus, adapter les seuils d’un marché aux attentes d’un candidat suffit à constituer un avantage injustifié. Il n’est pas nécessaire que le marché soit signé.
Autrement dit : la violation des règles suffit, le résultat importe peu. Le « repentir actif » n’efface pas l’infraction déjà constituée.
La prise illégale d’intérêts : un assouplissement attendu
Depuis plusieurs années, de nombreux élus alertaient : le risque pénal est devenu un obstacle à l’engagement local.
En effet, avant la loi du 22 décembre 2025, la prise illégale d’intérêts était constituée dès lors qu’un élu prenait un intérêt “de nature à compromettre” son impartialité (C. pén., art. 432-12). Cette formulation large permettait parfois d’en faire une interprétation extensive.
Aujourd’hui, cette définition est resserrée. La loi introduit trois changements importants pour sécuriser l’action publique (rapport Vigouroux, mars 2025) :
- l’élu doit agir “en connaissance de cause”, il faut démontrer une véritable volonté ;
- Un intérêt public ne constitue plus un intérêt pénalement répréhensible, un conflit entre deux objectifs publics (par exemple développement économique et protection de l’environnement) n’est plus assimilé à un manquement à la probité ;
- Si l’élu ne pouvait agir autrement pour répondre à un motif impérieux d’intérêt général, l’infraction n’est pas constituée.
Les conflits d’intérêts : une clarification bienvenue
La loi de décembre 2025 portant création d’un statut de l’élu local vient apporter une autre modification importante : la définition du conflit d’intérêts.
Désormais, seule l’interférence entre un intérêt public et un intérêt privé peut constituer un conflit d’intérêts. Cela permet d’éviter une confusion fréquente entre arbitrage politique légitime et manquement déontologique.
D’un côté, la Cour de cassation confirme une lecture stricte du délit de favoritisme. De l’autre, le législateur resserre certaines infractions pour éviter une pénalisation excessive.
Ainsi, les atteintes à l’égalité des candidats restent sévèrement sanctionnées. Tandis que les élus de bonne foi voient leur action mieux sécurisée.
Tableau récapitulatif
| Sujet | Avant la loi | Depuis la loi du 22 décembre 2025 | Ce que ça change concrètement |
| Prise illégale d’intérêts | Un élu pouvait être poursuivi si son intérêt était « de nature à compromettre » son impartialité (formulation large). | L’intérêt doit désormais altérer réellement l’impartialité et l’élu doit avoir agi en connaissance de cause. | Il faut prouver une véritable intention. La simple situation ambiguë ne suffit plus. |
| Intérêts publics | Un conflit entre deux intérêts publics pouvait poser difficulté. | Un intérêt public n’est plus considéré comme un intérêt répréhensible au pénal. | Arbitrer entre deux objectifs publics n’est plus assimilé à un manquement à la probité. |
| Motif impérieux d’intérêt général | Pas de protection spécifique prévue par le texte. | Si l’élu ne pouvait pas agir autrement pour répondre à un motif impérieux d’intérêt général, il n’y a pas d’infraction. | Introduction d’une forme de « clause de sauvegarde » pour protéger certaines décisions nécessaires. |
| Conflit d’intérêts | Définition plus large, parfois floue. | Un conflit d’intérêts existe uniquement en cas d’interférence entre un intérêt public et un intérêt privé. | Clarification importante : deux intérêts publics opposés ne constituent plus un conflit d’intérêts. |
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