Formation Expertise en droit des sociétés - Parcours 13 jours

Examiner la gouvernance des sociétés

Déterminer les conditions de nomination et de révocation des dirigeants

• Notion de dirigeant social : définition, distinction avec des notions voisines, pouvoirs du dirigeant et limitations
• Qualités requises : nature du dirigeant, capacité, qualifications, conditions négatives
• Nomination du dirigeant : mode de désignation, nombre, durée du mandat, limite d'âge, représentation équilibrée, cumul
• Révocation du dirigeant : révocations « ad nutum » et sur juste motif, révocation judiciaire

Identifier le statut social et fiscal des dirigeants

• Rémunération du dirigeant : mandat non rémunéré, modes de rémunération, fixation
• Statut social et fiscal du dirigeant : impact de la fiscalité de la société et de la qualité d'associé
• Cumul avec un contrat de travail : conditions et interdictions

Cerner les responsabilités des dirigeants

• Responsabilité pénale
• Responsabilité civile envers la société et ses associés
• Responsabilité civile envers les tiers

Optimiser la gouvernance

• Choix des structures pertinentes de gouvernance
• Evaluer la gouvernance
• Rendre des comptes sur la gouvernance

Analyser les cessions de droits sociaux et les garanties de passif ( GAP)

Examiner le régime juridique des cessions de droits sociaux

• Éléments caractéristiques : définition, distinction avec d'autres modes de transmission d'une entreprise, indivision et démembrement des titres, nantissement des titres
• Application du droit commun des contrats : capacité et représentation des parties, négociation, règles de preuve, avant-contrats
• Application du droit commun de la vente : détermination du prix, clause d'« earn-out », délivrance et transfert de propriété, garantie d'éviction, garantie des vices cachés
• Formalités et fiscalité de la cession : enregistrement de l'acte, déclaration, droits de mutation

Distinguer les différentes clauses encadrant la cession

• Clauses d'agrément : définition et fonctionnement, agrément légal, intérêt d'une disposition statutaire ou extrastatutaire, exception
• Autres clauses limitant la liberté de cession : clauses d'inaliénabilité, de préemption ou de préférence, «standstill», « tag along / drag along », « good leaver / bad leaver »
• Clauses d'achat et de vente forcée en cas de blocage : mécanisme de ces clauses, avantages et inconvénients

Mettre en place les garanties de passif et les garanties financières associées

• Garanties de passif : champ, portée et durée de la clause, mise en œuvre, montant indemnisable
• Garanties financières : retenue de garantie, garanties bancaires

Restructurer les sociétés

Transformer les sociétés

• Transformation des sociétés : conditions, effets et conse´quences fiscales de la transformation (changement ou non de régime fiscal, la création d'une personne morale nouvelle)
• Effets sur les dirigeants, les CAC, les titres
• Transformation entre un groupement et une société ou entre une association et un groupement

Modifier le capital dans les sociétés anonymes

• Prise de décision d'augmentation de capital
• Prime d'émission
• Droit préférentiel de souscription
• Pourquoi décider une réduction de capital ?
• Modalités pratiques de réduction de capital

Cerner les aspects essentiels des opérations de restructuration

• Définition de la fusion
• Définition de la scission
• Définition de l'apport partiel d'actif

Analyser les conditions de création et de fonctionnement de la SAS

Identifier les atouts de la SAS

• Structure d'exploitation simple et adaptable
• Société holding adaptée aux groupes familiaux et aux groupes « non cotés »
• Filiale idéale dans un groupe fiscalement intégré
• Instrument de collaboration entre entreprises
• Outil de transmission souple et maniable

Constituer une SAS

• Création de l'entreprise : le choix d'une structure adaptée au projet comme au profil de l'entrepreneur
• Clauses statutaires : objet social, capital social et pièges de la variabilité du capital, actions de préférence...
• Transformation en SAS : les difficultés liées à l'exigence d'une décision unanime et leurs solutions
• Simplification des formalités

Examiner le fonctionnement de la SAS

• Piège des statuts types
• Utilité d'un pacte d'actionnaires et son articulation avec les statuts
• Focus sur certaines clauses sensibles : préemption, sortie conjointe, sortie forcée (drag along, tag along, shotgun), ...
• Modalités de résolution des conflits entre associés
• Savoir anticiper et planifier les évolutions : intégrer des clauses statutaires évolutives dès la création (exclusion, agrément, actions à droits multiples...)
• Prévoir des scénarios de sortie dans le pacte (bad leaver, good leaver, tag along...)
• Construire une stratégie d'évolution juridique alignée avec le business model

Structurer la direction de la SAS

Situer la direction de la SAS en fonction du projet

• Différents modes de gouvernance
• Cumul illimité des mandats

Définir le contrôle de la direction et ses limites

• Contrôle des conventions conclues avec les dirigeants dans les SAS et SASU
• Possibilité d'instituer un organe spécifique de surveillance
• Règles propres au CAC depuis la loi Pacte

Optimiser la gouvernance

• Choix des structures pertinentes de gouvernance
• Evaluation de la gouvernance
• Rapport sur la gouvernance

Aménager les contre-pouvoirs dans la SAS

Distinguer les droits et les obligations des associés

• Exercice du droit de vote des associés
• Droits financiers des associés
• Clauses d'inaliénabilité, d'agrément, d'exclusion

Garantir la tenue des décisions collectives

• Modalités matérielles de la consultation des actionnaires
• Aménagements possibles à la tenue physique des assemblées générales

Repérer l'exercice des contre-pouvoirs au sein des décisions collectives

• Application du principe : les dirigeants proposent et les assemblées disposent
• Tenue des assemblées : quorum, majorité, unanimité
• Contrôle interne : les comités

Transformer la SAS

Réaliser une levée de fonds dans une SAS : opportunités et modalités

• Pourquoi la SAS est-elle attractive pour les investisseurs ?
• Liberté statutaire pour créer des actions de préférence
• Flexibilité dans la répartition des droits financiers et politiques
• Pas d'obligation de CAC (sous seuils)

Choisir parmis les différentes options de levée de fonds

• Apport en capital : augmentation de capital en numéraire ou en nature
• Emission d'actions de préférence : droit de vote double, dividende prioritaire, liquidité privilégiée...
• Obligations convertibles (OC, OCA, OBSAR...) : dette convertible en capital
• BSA / BSPCE : outils pour attirer les talents (startups)
• Processus juridique et formalisme

Adapter la SAS : changements de forme ou d'organisation

• Transformation en une autre forme juridique (SARL, SA...) : motifs, conditions, conséquences fiscales et sociales
• Transformation d'une autre société en SAS : SARL/SAS, avantages, points d'attention
• Refonte de la gouvernance en cours de vie sociale : évolution de la direction, instauration ou suppression de contre-pouvoirs (organe de surveillance, droits spécifiques...)

Dissoudre ou liquider la SAS

• Dissolution volontaire anticipée ou juidiciaire
• Liquidation amiable
• Fusion ou transmission universelle de patrimoine (TUP)

Appliquer les règles de droit lors de l'élaboration du pacte d'actionnaires

Construire un pacte d'actionnaires valable

• Conditions de validité spécifique des pactes d'actionnaires
• Durée des pactes d'actionnaires
• Effets relatifs des pactes d'actionnaires
• Application de l'article 1843-4 du Code civil
• Sanction à la violation des pactes d'actionnaires

Repérer les règles déterminantes

• Transmission des pactes d'actionnaires
• Un tiers non signataire peut-il être sanctionné par la violation du pacte ?
• Reconnaissance implicite des clauses abusives
• Imprévision et pactes d'actionnaires : quid du caractère d'ordre public ?
• Non-rétroactivité de la condition suspensive
• Opposabilité du pacte d'actionnaires à la société
• Obligation de confidentialité
• Promesses unilatérales
• Caducité des pactes d'actionnaires

Inventorier les clauses sensibles

Dresser un état des lieux des clauses classiques et spécifiques

• Clauses classiques
• Clause de plafonnement des participations ou clause « anti-dilution »
• Clause de « drag along »
• Clause d'offre alternative
• Clause de priorité d'investissement
• Clause d'introduction en bourse
• Clause d'exclusivité

Repérer les clauses aménageant la sortie

• Clause de non-concurrence
• Clause de sortie prioritaire
• Clause de « bad leaver »
• Clauses d'exclusion, de rachat forcé ou d'éviction

Optimiser la rédaction des clauses

Construire des bonnes pratiques

• Importance du préambule
• Revue des points de vigilance

Établir un clausaire

• Modèles de pactes
• Liste et modèle de clauses pertinentes en fonction du but recherché

Élaborer l'opération de cession des droits sociaux

Préparer la cession des droits sociaux

• Audit de la société cible
• Consultation des salariés
• Analyse du risque concurrence
• Nature des transformations de la cible
• Choix du montage juridique et financier

Formaliser les négociations

• Mandats et lettres de mission
• Lettres d’intention et protocoles d’accord
• Information des salariés et sanctions encourues
• Procédure d’agrément et conséquences du refus d’agrément
• Conditions suspensives : audit, financement, etc...
• Recours du bénéficiaire en cas d’inexécution de la promesse de vente

Réaliser la transmission des titres en intégrant les garanties d'actif et de passif

Mettre en oeuvre la cession des titres

• Validité du consentement : erreur, dol, devoir d’information du cédant
• Nature des titres cédés : communs ou indivis
• Détermination du prix des parts ou actions cédées et les critères fiscaux
• Acte de cession et garanties d’éviction et des vices cachés
• Formalités légales : enregistrement et opposabilité, déclaration à l’AMF
• Sort des contrats de travail et sort des contrats fournisseurs

Aménager les garanties d'actif et de passif

• Périmètre de la garantie : actif et passif, hors bilan
• Nature de la garantie : réduction du prix ou indemnité
• Incidence de l'audit et des déclarations du vendeur
• Réitération des garanties et période intercalaire
• Incidences fiscales
• Solidarité des cédants
• Transmissibilité de la garantie
• Sanctions en cas de déclarations inexactes
• Garanties d'exécution et le contentieux

Organiser les opérations particulières

Encadrer la cession de contrôle

• Engagements du cédant : promesse de porte-fort, clause de non-concurrence, clause de révision du prix et l'accompagnement
• Engagements du cessionnaire : clause « d'earn-out », décharge de garantie, maintien des dirigeants, crédit-vendeur, cession fractionnée des titres
• Protection des minoritaires

Mettre en place le rachat par LBO

• Objectifs : effet de levier juridique, fiscal, et financier
• Création de la holding intermédiaire : SA, SAS, SCA ou société civile
• Modalités de la cession
• Financement du LBO et capitaux propres de la société cible
• Remboursement de la dette senior et mezzanine : échelonnement et niveau de garantie
• Fiscalité du LBO

Examiner la pertinence des diverses techniques d'augmentation de capital

Repérer les modes d'augmentation de capital

• Augmentation de capital par apports nouveaux : en numéraire ou en nature
• Augmentation de capital sans apport nouveau : incorporation de réserves, écart de réévaluation libre, conversion de créances ordinaires ou d'obligations

Déterminer les intérêts juridiques et fiscaux de l'augmentation de capital par apports nouveaux

• Augmentation de capital en numéraire : calcul de la prime d'émission, détermination de la valeur théorique du droit préférentiel de souscription (DPS), suppression du DPS, droits des salariés, responsabilité du CAC, libération par compensation et rôle du notaire ou du CAC
• Augmentation de capital par apports en nature : évaluation, rôle et responsabilité du commissaire aux apports

Evaluer la pertinence de l'augmentation de capital sans apport nouveau

• Incorporation de réserves, primes, bénéfices (comparaison avec le paiement du dividende en actions)
• Réévaluation libre
• Conversion de créances ordinaires ou d'obligations

Réagir en situation de perte de plus de la moitié des capitaux propres

Analyser la situation des sociétés en cas de perte de plus de la moitié des capitaux propres

• Procédure d'alerte
• Evaluation des mesures à prendre

Choisir une méthode adaptée de reconstitution des capitaux propres

• Reconstitution de l'actif par augmentation du capital, intérêt fiscal et risques juridiques des solutions d'incorporation de plus-values « latentes » (réévaluations libres) ou de comptes courants d'associés
• Apurement des pertes par la réduction du capital, réduction du capital à zéro, sort des anciens actionnaires ou associés et possibilité de les « exclure »

Analyser les aspects juridiques et fiscaux des réductions de capital

Réagir en présence de pertes pour appliquer les techniques de réduction de capital

• Absence de distribution
• Absence de contrainte

Se positionner en l'absence de pertes pour appliquer les techniques de réduction de capital

• Réduction du capital égalitaire ou inégalitaire, conséquences juridiques et fiscales de la « distribution »
• Régime des rachats de titres à l'aune du PFU ou "flat tax" et jurisprudence récente

Choisir l'opération de restructuration adéquate

Distinguer la concentration ou la déconcentration : le choix stratégique

• Conséquences de la fusion : gestion des ressources humaines, franchissement de seuils...
• Filialisation, scission et apport partiel d'actif

Opter pour l'opération adaptée à l'entreprise

• Fusion
• Dissolution par confusion (TUP)

Analyser les régime juridique des fusions, scissions et APA

Cerner les points essentiels des fusions, scissions et apports partiels d’actifs (APA)

• Phase préparatoire et analyse stratégique de la fusion ou de l'apport
• Choix du sens de la fusion et ses conséquences juridiques et fiscales
• Projet de fusion, scission ou apport
• Décision des associés et réalisation de l'opération
• Cas de nullité : l'abus de majorité

Identifier les effets de l’opération notamment sur les organes sociaux et les contrats en cours

• Date d'effet de l'opération.
• Effets de la restructuration sur les organes sociaux, créanciers sociaux, associés, cautions et contrats en cours (sort des contrats conclus intuitu personae)

Caractériser les incidences fiscales des opérations de restructuration

Analyser le régime fiscal des opérations de fusion

• Traitement comptable : règles fixées par le CRC
• Modalités de transcription des apports
• Rémunération des apports
• Choix du sens et du mode de la fusion
• Régime de droit commun ou régime de faveur
• Incidence fiscale de la fusion et sort des déficits
• Boni et mali de fusion

Cerner l'utilité de l'apport partiel d'actif du point de vue fiscal

• Aspects comptables et difficultés associées
• Conditions du régime de faveur
• Notion de branche complète d'activité et d'éléments assimilés
• Pratique des agréments
• Difficultés liées aux déficits
• Cas des sociétés intégrées : choix entre régime de faveur et régime d'intégration fiscale
• Apport d'une branche complète d'activité

Identifier les conséquences pratiques en matière d'IS, de TVA et de droits d'enregistrement

• Conséquences fiscales de la scission
• Conditions du régime de faveur

Démontrer l'utilité de l'organisation en groupe de sociétés

Déterminer l'intérêt de constituer un groupe

• Choix stratégique : fusionner ou prendre des participations
• Avantages économiques, juridiques et fiscaux de l'organisation en groupe

Définir l'organisation du groupe

• Prise de participation dans les sociétés existantes
• Créations de filiales ou de holdings ex nihilo ou à partir de structures existantes

Expliquer le fonctionnement du groupe

• Principe de «normalité juridique» : la conformité à l'intérêt social
• Principe de «normalité fiscale» et acte anormal de gestion

Optimiser le choix du régime fiscal

Recourir à l'imposition hors intégration

• Régime «mère-fille» : intérêt de l'option
• Transferts de résultats : l'abandon de créance, le recours aux sociétés de personnes, la facturation intra-groupe, la consolidation «naturelle» et «sauvage»

Opter pour l'intégration fiscale

• Composition du groupe intégré
• Détermination et imposition du résultat d'ensemble
• Importance de la convention d'intégration

Utiliser le régime fiscal du groupe

• Achat de titres
• Création d'un holding de rachat

Identifier les risques juridiques, sociaux et fiscaux

Anticiper les conséquences en droit individuel et collectif du travail dans les groupes de sociétés

• Collectivité des salariés : notion d'Unité Économique et Sociale (UES)
• Dirigeants : salarié d'une société par ailleurs mandataire d'une autre, etc.

Prévenir les responsabilités encourues

• Responsabilités contractuelle
• Responsabilité financière
• Responsabilité pénale

Limiter les risques juridiques et fiscaux des conventions intragroupe

• Ventes et prestations entre sociétés d'un même groupe
• Convention intragroupe et procédure de contrôle des conventions
• Cas particuliers des «remboursements de frais» et des frais d'état-major et autres conventions de «management fees»

Organiser la gestion financière et fiscale du groupe

Optimiser le financement du groupe

• Loi bancaire et gestion centralisée de trésorerie : comment l'organiser de manière optimale ?
• Cautions et lettres d'intention
• Abandons de créances et autres méthodes de financement intragroupe à l'aune des nouvelles règles fiscales

Choisir la forme juridique adéquate de la société holding

• Holding pure ou impure : les enjeux et les risques
• Holding animatrice de groupe
• Holding SAS et/ou pacte d'actionnaires ?