Une QPC sur les clauses statutaires d’exclusion de SAS

La Cour de cassation transmet au Conseil constitutionnel plusieurs QPC portant sur les dispositions régissant les clauses d’exclusion de SAS. Pour la Cour, la modification de ces dispositions par la loi du 19 juillet 2019 s’applique aux SAS constituées avant cette loi.

A propos de l’arrêt : Cass. com. 12-10-2022 n° 22-40.013 FS-B, X c/ SAS LT capital :

1. Les statuts d’une société par actions simplifiée (SAS) peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions dans les conditions qu’ils déterminent (C. com. art. L 227-16, al. 1). Une telle clause ne peut être adoptée ou modifiée que par une décision prise collectivement par les associés dans les conditions et formes prévues par les statuts (art. L 227-19, al. 2 modifié par loi 2019-744 du 19-7-2019 art. 29).

2. A l’occasion de son exclusion de la société, un associé de SAS soulève plusieurs questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) portant sur la conformité des articles L 227-16 et L 227-19 du Code de commerce aux articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, garantissant le droit de propriété. Selon lui, et en substance, ces dispositions porteraient atteinte au droit de propriété sans que cette atteinte soit justifiée par la nécessité publique ou un motif d’intérêt général.

Transmission des QPC

3. La Cour de cassation transmet ces questions au Conseil constitutionnel, les jugeant sérieuses.

D’une part, l’article L 227-16 du Code de commerce a pour conséquence de permettre à une SAS de priver un associé de la propriété de ses droits sociaux en exécution d’une clause statutaire d’exclusion, sans que cette privation repose sur une cause d’utilité publique.

D’autre part, il résulte de la combinaison de ce texte avec l’article L 227-19, al. 2 modifié par la loi 2019-744 qu’une SAS peut désormais, par une décision non prise à l’unanimité de ses membres, priver un associé de la propriété de ses droits sociaux sans qu’il ait consenti par avance à sa possible exclusion dans ces conditions, de sorte que ces dispositions seraient de nature à porter atteinte au droit de propriété et à ses conditions d’exercice garantis par les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’Homme.

4. On rappelle que, avant sa modification par la loi 2019-744, l’article L 227-19 du Code de commerce prévoyait qu’une clause statutaire d’exclusion ne pouvait être introduite dans les statuts d’une SAS qu’à l’unanimité des associés ; il en allait de même pour la modification d’une clause existante. En supprimant cette exigence, la loi 2019-744 avait suscité de nombreux débats en doctrine, notamment sur la conformité des nouvelles dispositions au droit de propriété (notamment A. Couret, Les clauses d’exclusion dans les SAS : sortir d’un débat en voie d’enlisement : D. 2019 p. 2188 ; concluant à la conformité à ce droit, D. Martin et M. Carosso, L’exclusion d’un associé d’une SAS après la loi de simplification du droit des sociétés : JCP E 2020 no 1091).

La réponse du Conseil constitutionnel, qui dispose d’un délai de trois mois pour se prononcer (Ord. 58-1067 du 7-11-1958 art. 23-10), permettra de clore ce débat.

Quoiqu’il ne faille présumer de rien, il est peu probable que la faculté offerte aux SAS de prévoir des clauses statutaires d’exclusion soit définitivement écartée dans la mesure où il en résulterait une atteinte a priori excessive à la liberté contractuelle qui prévaut dans la SAS. 

Il paraît moins hypothétique que les Sages conservent le dispositif légal en l’état, en faisant éventuellement valoir l’existence de contrepoids d’origine légale ou jurisprudentielle permettant de le rendre acceptable. Parmi ces contrepoids pourrait figurer l’article 1836 (al. 2) du code civil qui, en interdisant d’augmenter les engagements d’un associé sans son accord, serait de nature à limiter radicalement la portée de l’alinéa 2 de l’article L. 227-9 issu de la loi Soilihi, étant précisé qu’une partie de la doctrine estime qu’une application combinée de ces textes est possible (BRDA 2019, n° 17, p. 31 ; Actes prat. et ing. sociétaire, n° 170, R. Mortier et K. Lemercier ; BJS oct. 2019, n° 120e1, p. 35, C. Coupet). Ce choix serait cependant discutable dans la mesure où l’état actuel de la jurisprudence ne permet pas d’affirmer avec certitude que l’ajout d’une clause d’exclusion ou d’un cas d’exclusion dans les statuts constitue une augmentation d’un engagement plutôt qu’une réduction d’un droit. Le maniement de ces notions paraît encore plus malaisé en cas de modification des modalités de fixation du prix de rachat. Surtout, la lecture la plus raisonnable de l’alinéa 2 de l’article L. 227-9 du code de commerce invite à y voir une dérogation non équivoque à l’article 1836 (al. 2) du code civil, permise par l’article 1834 du même code (ANSA, avis n° 19-059, 6 nov. 2019 ; BJS janv. 2020, n° 120k3, p. 60, H. Le Nabasque ; D. 2019, p. 2188, A. Couret ; D. Martin, M. Carosso, préc. ; B. Dondero, préc. ; Dalloz actu., 24 oct. 2022, J. Delvallée).

Une autre voie pourrait consister à revenir à l’exigence de l’unanimité pour l’introduction ou la modification des clauses d’exclusion tout en permettant aux statuts d’exclure l’associé concerné du vote sur son exclusion afin de résoudre le cas des clauses réputées non écrites.

Nul doute que le Conseil constitutionnel pourrait envisager d’autres solutions dans sa réponse aux QPC transmises, qui devra intervenir au plus tard le 13 janvier 2023.

5. Le nouvel article L 227-19 du Code de commerce avait fait aussi l’objet de débats concernant le maintien de la règle de l’unanimité lorsque la modification statutaire entraîne une augmentation des engagements des associés (C. civ. art. 1836).

Tel est le cas à notre avis de l’adoption d’une clause d’exclusion et de l’ajout de nouveaux cas d’exclusion dans une clause existante (CA Paris 27-3-2001 no 00/12023 : RJDA 10/01 no 973 ; CA Paris 17-2-2015 no 14/00358 : RJDA 5/15 no 341) et nous ne pensons pas que l’article L 227-19 déroge sur ce point à l’article 1836 (dans le même sens, C. Coupet, Loi du 19 juillet 2019 : miscellanées de droit des sociétés : Bull. Joly 2019 p. 35 et R. Mortier, B. Zabala, S. Bol, A.-F. Chéneau, M. Dubois et J. Labedan, La loi Mohamed Soilihi article par article (2e partie) : Dr. sociétés 2019 étude no 14 ; en sens contraire, Communication Ansa, comité juridique no 19-059 du 6-11-2019, position adoptée à une majorité seulement des membres du comité, et H. Le Nabasque, A propos des clauses d’exclusion dans la SAS après la loi de simplification : Bull. Joly 2020 p. 60).

En revanche, lorsqu’une clause statutaire d’exclusion interdit à l’associé dont l’exclusion est envisagée de prendre part au vote, clause réputée non écrite (Cass. com. 9-7-2013 no 11-27.235 FS-PB : RJDA 10/13 no 813, 1e esp.), le nouvel article L 227-19 permet de modifier la clause à la majorité prévue par les statuts en vue de rétablir l’associé dans le droit de voter sur son exclusion puisqu’il n’y a pas là matière à augmentation des engagements.

Application dans le temps de la loi du 19 juillet 2019

6. En l’espèce, la SAS avait été créée avant la loi 2019-744 et ses statuts comportaient une clause d’exclusion. Une assemblée des associés avait modifié la clause après l’entrée en vigueur de cette dernière pour permettre à l’associé dont l’exclusion est envisagée de voter. La question se posait donc de savoir si cette clause, adoptée avant la loi nouvelle, pouvait être modifiée dans les conditions ouvertes par celle-ci (majorité prévue par les statuts) ou si une telle modification restait soumise à l’unanimité des associés en vertu de la loi ancienne.

La Cour de cassation juge que l’article L 227-19 du Code de commerce tel que modifié par la loi 2019-744 s’appliquait au litige : ces dispositions ont pour objet et pour effet de régir les effets légaux du contrat de société. Elles sont donc applicables aux SAS créées avant son entrée en vigueur.

7. C’est la première fois que la Cour suprême se prononce en ce sens.

Elle répond ainsi aux interrogations que cette modification législative suscitait .

Philippe Gérard

Avocat fondateur du cabinet PGA Formateur Lefebvre-Dalloz