La Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence pour les engagements repris dans le cadre d’une société en formation : ce qu'il faut savoir

La Cour de cassation a appliqué, lors de deux récents litiges, sa nouvelle jurisprudence concernant la reprise par une société des actes souscrits en son nom avant son immatriculation au RCS. 

Nouveau principe jurisprudentiel

La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements pris en son nom avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS). Ces actes sont alors réputés avoir été souscrits par elle dès l'origine. Alors que la Cour de cassation exigeait que ces actes mentionnent expressément qu'ils sont conclus au nom ou pour le compte de la société en formation, elle juge désormais qu'il appartient au juge, en l'absence d'une telle mention, d'apprécier souverainement, par un examen de l'ensemble des circonstances, tant intrinsèques à cet acte qu'extrinsèques, si la commune intention des parties n'était pas qu'il fût conclu pour le compte de cette société (Cass. corn. 29 novembre 2023 n°22-12865, 22-18295 et 22-21623). 

Par deux arrêts récents, l'un de sa chambre commerciale, l'autre de sa troisième chambre civile, la Haute Juridiction a fait application pour la première fois de ce revirement de sa jurisprudence. 

Dans une première affaire (Cass. corn. 9 octobre 2024 n° 23-12401), une personne physique demande par lettre de mission à une société de conseil de réaliser une étude en vue de la création d'une entreprise, puis elle fonde une société par actions simplifiée (SAS) qu'elle fait immatriculer au RCS. La société de conseil réclame par la suite à la SAS le paiement de la prestation réalisée. Pour considérer que la SAS est bien redevable de la facture, un jugement retient que, si la lettre de mission n'avait pas été signée par la SAS (alors dénuée d'existence juridique), mais par son fondateur, ce dernier avait la capacité de contracter au nom et pour le compte de cette société et s'était engagé dans le seul intérêt de celle-ci. Il ajoute que le fondateur avait incité la société de conseil à remplacer son nom par celui de la SAS sur la facture litigieuse. 

Dans la seconde affaire (Cass. 3ᵉ civ. 17 octobre 2024 n° 22-21616), un acte de vente indique que l'acquéreur est une société alors qu'elle n'était pas encore immatriculée. Une fois immatriculée, la société demande l'annulation de la vente, conclue, non pas pour son compte, mais par elle-même avant son immatriculation. Une cour d'appel rejette cette demande. Elle relève que les statuts de la société prévoyaient que l'associé unique conclurait la vente litigieuse pour le compte de la société en formation et elle en déduit que l'immatriculation survenue ultérieurement valait reprise des engagements. 

Recherche de la commune intention des parties de conclure l'acte pour le compte de la société

Dans les deux affaires, la Cour de cassation a censuré la décision des juges du fond, leur reprochant de n'avoir pas caractérisé l'intention commune des parties de conclure l'acte pour le compte de la société à naître. 

À noter. Le fondateur d'une société a tout intérêt à ce que les actes qu'il a passés au cours de la période de formation soient considérés comme repris par la société une fois celle-ci immatriculée. À défaut, il est tenu des obligations nées de ces actes (C. corn. art. L 210-6 ; C. civ. art. 1843). Mais il résulte des décisions commentées que son intention doit être partagée par le cocontractant et que leur intention commune s'apprécie au moment de la passation de l'acte. 

S'il est établi que l'intention des parties était bien de conclure l'acte pour le compte de la société en formation, l'immatriculation emporte reprise automatique de l'acte par la société dans deux cas : 

• lorsqu'un mandat de passer l'acte a été consenti par les associés (le mandataire pouvant être un associé ou un gérant non associé dans les SNC, les SCS, les SARL et les sociétés civiles, un membre du conseil d'administration ou de surveillance dans les sociétés par actions constituées avec offre au public, un actionnaire dans les autres sociétés par actions) ; 
• lorsqu'un état indiquant l'engagement qui résulte de l'acte pour la société a été présenté aux associés avant la signature des statuts et annexé à ceux-ci. À défaut, les associés peuvent décider après l'immatriculation de reprendre l'acte, cette décision devant être prise, sauf clause contraire des statuts, à la majorité. En l'absence de reprise, l'acte reste à la charge des personnes qui l'ont conclu ou qui ont donné mandat de le passer. 

> L'engagement pris par le fondateur d'une société en son nom avant l'immatriculation de celle-ci au RCS peut être valablement repris par la société à condition que la commune intention des parties soit de le conclure pour le compte de la société en formation, même si l'acte ne le mentionne pas.

Mes Alertes & Conseils Gestion-Finance - Éditions Francis Lefebvre