Pertes définitives d’une filiale non-résidente : Le Tribunal administratif de Montreuil admet leur imputation sur le résultat du groupe intégré sous certaines conditions
Le Tribunal administratif de Montreuil a eu l'occasion de se prononcer récemment sur le caractère définitif des pertes de filiales non-résidentes.
Dans les affaires Société Compagnie Plastic Omnium et Société générale jugées le 11 février 2021, le Tribunal indique en premier lieu que l'article 223 A du code général des impôts n’envisage pas la possibilité pour une société française à la tête d'un groupe fiscalement intégré de déduire du résultat d'ensemble les pertes subies par une filiale établie dans un autre État de l'Union européenne.
Il rappelle ensuite que la Cour de Justice de l'Union européenne a jugé que le principe de liberté d'établissement ne s'oppose pas à ce qu'une législation interne puisse exclure la possibilité pour une société mère de constituer une entité fiscale unique avec une filiale non résidente, dès lors que les bénéfices de cette dernière ne sont pas soumis à la loi fiscale de cet État membre (CJUE, 25 février 2010 aff. 337/08, X Holding BV).
Ces jugements s'inscrivent donc dans la continuité de l'arrêt du Conseil d'Etat Agapes du 15 avril 2015, dans lequel la Haute Juridiction a considéré que le régime français de l'intégration fiscale était conforme à la liberté d’établissement et a refusé l’imputation sur le résultat d’ensemble d’un groupe des pertes subies par les filiales européennes qui ne pouvaient plus les reporter sur leurs propres résultats en application des législations internes. Cette restriction est justifiée par la nécessité de préserver la répartition du pouvoir d’imposition entre les Etats.
Néanmoins, le Tribunal administratif de Montreuil juge les dispositions internes incompatibles avec la liberté d’établissement dans le cas où elles ont pour effet de priver un groupe français de toute possibilité effective de déduction de son résultat intégré de pertes définitives d’une filiale du groupe établie sur le territoire de l’Union Européenne, qui répondrait aux autres exigences de l’intégration fiscale, alors que cette déduction aurait été possible pour une filiale française.
Admission de l'imputation lorsque le caractère définitif des pertes des filiales non-résidentes est établi
Il ressort des deux jugements du 11 février 2021 que la restriction à la liberté d’établissement est disproportionnée lorsque deux conditions sont réunies :
- La première condition suppose que la filiale doit répondre aux exigences de l’intégration fiscale et qu'à ce titre, elle pourrait faire partie du groupe d’intégration si elle était soumise à l'impôt sur les sociétés en France ;
- La seconde condition est issue de la jurisprudence Marks & Spencer qui a consacré la notion de caractère définitif des pertes de la filiale non-résidente (CJUE, 3 février 2015, aff. C-172/13, com. c/ Royaume Uni) : pour que les pertes puissent être considérées comme définitives, il est nécessaire que, d’une part, toutes les possibilités de déduction offertes par le droit de l’Etat membre où se trouve cette filiale aient été épuisées et, d’autre part, que la filiale ait cessé de percevoir une quelconque recette, de sorte qu’il ne soit plus possible de prendre en compte ces pertes dans l’Etat membre d’établissement de la filiale.
Appréciation des critères dans les deux affaires en cause
Dans ses jugements Compagnie Plastic Omnium et Société Générale du 11 février 2021, le Tribunal administratif a jugé que le caractère définitif des pertes ne saurait se déduire de la seule liquidation de la filiale non-résidente « dès lors que l’imputation de ces pertes sur un résultat imposable dans l’État de résidence demeure possible, notamment dans le cadre du transfert à un tiers assujetti à l’impôt dans ce même État avant la clôture de la liquidation ».
Ce faisant, il est revenu sur la position qu'il maintenait jusqu'à présent selon laquelle la clôture de la liquidation suffisait à démontrer le caractère définitif des pertes et a consacré les arrêts récents de la CJUE (CJUE 19 juin 2019 aff. 607/17, Skatteverket c/ Memira Holding AB et aff. 608/17, Skatteverket c/Holmen AB ).
Dans l'affaire Société Compagnie Plastic Omnium, il estime que les éléments présentés par la société requérante sont suffisamment probants pour qualifier les pertes de définitives (impossibilité de céder les pertes de la filiale belge, directement ou par le biais d'une cession à un tiers) et admet l'imputation.
Dans la seconde affaire, Société Générale, le Tribunal refuse l'imputation des pertes car il considère que la perte des déficits reportables doit être regardée comme un choix de gestion de désengagement de la société mère de la filiale européenne et non de l'impossibilité de les prendre en compte localement.
Le Tribunal administratif de Montreuil a donc fait évoluer sa jurisprudence en tenant compte des dernières décisions de la CJUE et il pourrait être rejoint par d’autres juridictions administratives.
Auteur : Juliette Halimi, Avocate
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