Le régime des fusions, scissions et apports partiels d’actifs a été modifié par la loi DDADUE du 22-4-2024

La loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière d’économie, de finances, de transition écologique, de droit pénal, de droit social et en matière agricole du 22-4-2024 a modifié l’ordonnance de 2023 relative aux fusions, scissions, apports partiels d’actifs domestiques et les opérations de restructuration transfrontalières.

L’article 4 de la loi 2024-364 du 22-4-2024 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière d’économie, de finances, de transition écologique, de droit pénal, de droit social et en matière agricole (dite « DDADUE 4 », JO du 23-4) est revenue sur l’ordonnance 2023-393 du 24-5-2023, qui avait réformé en profondeur les dispositions du Code de commerce relatives aux fusions, scissions et apports partiels d’actifs domestiques et aux opérations transfrontalières. Les nouvelles dispositions de cette loi sont entrées en vigueur le 24-4-2024, lendemain de sa publication officielle.

Opérations domestiques

Régime applicable aux scissions et apports partiels d’actifs entre SARL

L’ordonnance a restructuré les dispositions du Code de commerce en distinguant les fusions, les scissions et les apports partiels d’actifs. À cette occasion, le domaine d’application du régime des scissions avait été réduit par inadvertance aux seules scissions entre sociétés par actions et à celles impliquant à la fois des sociétés par actions et des SARL (C. com. art. L 236-20), ce qui excluait les scissions réalisées uniquement entre SARL, mais aussi, par renvoi de l’article L 236-27, les apports partiels d’actifs soumis au régime des scissions concernant uniquement des SARL.

Cette exclusion entraînait l’inapplicabilité de nombreuses dispositions aux scissions et apports partiels d’actifs entre SARL dont celles :

• imposant l’intervention d’un commissaire à la scission ou aux apports (C. com art. L 236-10 sur renvoi de art. L 236-21, al. 2), et ce, en dehors de tout cas de dispense ;
• prévoyant des mesures de protection des créanciers obligataires de la société scindée ou apporteuse (C. com art. L 236-23) ;
• permettant de bénéficier du régime simplifié prévu à l’article L 236-11 du Code de commerce.

La loi 2024-364 a complété l’article L 236-20, al. 2 du Code de commerce afin de soumettre à nouveau au régime spécifique les scissions et apports partiels d’actifs soumis au régime des scissions auxquels ne participent que des SARL.

Délégation en cas de scission ou d’apport partiel d’actifs entre sociétés par actions

En cas de scission ou d’apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions réalisé entre sociétés par actions, la possibilité pour l’assemblée générale de la société bénéficiaire de l’opération de déléguer au conseil d’administration ou au directoire de société anonyme (SA) – ou aux dirigeants de société en commandite par actions (SCA) ou de société par actions simplifiée (SAS) – sa compétence de décider l’opération ou le pouvoir d’en fixer les modalités définitives avait été malencontreusement supprimée par l’ordonnance 2023-393.

La loi 2024-364 a rétabli cette faculté de délégation (C. com. art. L 236-21, al. 1 modifié rendant l’article L 236-9, II applicable aux scissions et, par renvoi de l’article L 236-28, aux apports partiels d’actifs soumis au régime des scissions réalisés entre sociétés par actions).

Scission ou apport partiel d’actifs réalisé par création de sociétés nouvelles

En cas de scission réalisée par création de sociétés nouvelles constituées sans aucun autre apport que ceux de la société scindée et à condition que les actions ou parts de chacune des sociétés nouvelles soient attribuées aux actionnaires ou associés de la société scindée proportionnellement à leurs droits dans le capital de cette société, l’article L 236-22, al. 2 du Code de commerce prévoyait notamment, depuis l’ordonnance 2023-393, qu’il n’y a pas lieu à l’établissement « du rapport mentionné à l’article L 236-10 du Code de commerce » (C. com. art. L 236-22, al. 1 et 2).

Or, l’article L 236-10 vise aussi bien le rapport du commissaire à la fusion (ou, dans notre cas, à la scission) que celui du commissaire aux apports si l’opération comporte des apports en nature ou des avantages particuliers.

L’emploi du singulier à l’article L 236-10 était source d’incertitude quant au champ d’application de la dispense de rapport, alors même que le droit antérieur à l’ordonnance prévoyait que les deux rapports prévus par ce texte étaient concernés (art. L 236-17 ancien).

La loi nouvelle a levé l’incertitude : c’est bien l’ensemble des rapports visés à l’article L 236-10 qui bénéficient de la dispense (C. com. art. L 236-22, al. 2 modifié).

Rappel. Les dispositions ci-dessus s’appliquent, dans les mêmes conditions, en cas d’apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions, si la société bénéficiaire de l’apport est une société nouvelle ne bénéficiant d’aucun autre apport que celui de la société apporteuse (cf. art. L 236-27).

Apports partiels d’actifs simplifiés

L’ordonnance 2023-393 a étendu le champ d’application du régime simplifié aux apports partiels d’actifs réalisés entre SARL ou entre sociétés par actions et SARL dont l’une est la filiale à 100 % de l’autre (C. com. art. L 236-28), régime simplifié qui, auparavant, n’était applicable qu’aux apports partiels d’actifs entre sociétés par actions. La loi 2024-364 a étendu le bénéfice du régime simplifié aux apports partiels d’actifs réalisés entre sociétés « soeurs », sociétés dont la totalité des actions – ou, semble-t-il, des parts sociales – représentant la totalité du capital est détenue par une même société mère (C. com. art. L 236-28 modifié).

À noter. Alors que la loi nouvelle corrige à deux reprises les parts sociales que l’ordonnance avait omises, la loi elle-même omet de viser les parts sociales en étendant le régime simplifié aux opérations entre sociétés soeurs… Cet oubli, qui résulte manifestement d’une inadvertance, nous semble toutefois dénué de conséquence pratique.

L’article L 236-28 est par ailleurs modifié dans les mêmes termes que l’article L 236-22, afin de supprimer toute incertitude sur le fait que le bénéfice du régime simplifié dispense d’établir aussi bien le rapport du commissaire à la scission que le rapport du commissaire aux apports.

Droit des créanciers de la société apporteuse

L’ordonnance 2023-393 a introduit dans le Code de commerce deux articles spécifiques traitant du sort des dettes transmises en cas d’apport partiel d’actifs (art. L 236-29 et L 236-30), question traitée auparavant par renvoi au régime des scissions. L’interprétation de ces deux dispositions soulevait cependant plusieurs questions sur la situation de la société apporteuse.

L’article L 236-29 consacrait un principe de responsabilité solidaire des sociétés bénéficiaires de l’apport partiel d’actifs et de la société apporteuse à l’égard des créanciers de cette dernière. Toutefois, le texte énonçait que les sociétés bénéficiaires et la société apporteuse « sont débitrices solidaires des obligataires et des créanciers non obligataires de la société qui apporte une partie de son actif, en lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard ». Outre le fait que cette rédaction ne tenait pas compte de l’absence de disparition de la société apporteuse à l’issue de l’apport partiel d’actifs, elle pouvait laisser penser que la société apporteuse se trouvait libérée de sa dette à l’égard de ses créanciers.

La loi nouvelle écarte la libération de la société apporteuse en supprimant la référence à une substitution de débiteur (art. L 236-29, al. 1 modifié).

L’article L 236-29, al. 2, issu de l’ordonnance 2023-393, limitait le montant maximal de la responsabilité solidaire des sociétés concernées par l’apport partiel d’actifs à la valeur des actifs nets qui leur sont attribués, évalués à la date de prise d’effet de l’opération. Les sociétés concernées par cette limitation ne pouvaient, à notre avis, être que les sociétés bénéficiaires des apports, la société apporteuse restant tenue pour le tout.

La loi 2024-364 le prévoit expressément en réservant le bénéfice du plafonnement de la responsabilité aux seules sociétés bénéficiaires de l’apport partiel d’actifs (art. L 236-29, al. 2 modifié).

L’article L 236-30 permet quant à lui de déroger conventionnellement au principe de responsabilité solidaire en stipulant que les sociétés bénéficiaires d’un apport partiel d’actifs peuvent n’être tenues que de la partie du passif de l’apporteuse mise à leur charge respective et sans solidarité « entre elles ».

La loi 2024-364 a clarifié la rédaction de l’article L 236-30 du Code de commerce afin de lever tout doute : la responsabilité solidaire peut être écartée entre la société apporteuse et les sociétés bénéficiaires et non seulement entre les sociétés bénéficiaires (art. L 236-30, al. 1 modifié).

Apport partiel d’actifs et actions à droit de vote double

En principe, dans les SA et les SCA dans lesquelles un droit de vote double est attaché aux actions nominatives entièrement libérées inscrites au nom d’un même titulaire depuis 2 ans au moins, le transfert de propriété de ces actions leur fait perdre le droit de vote double ou, sauf clause contraire des statuts, interrompt le délai d’acquisition de ce droit (C. com. art. L 225-124, al. 1 et 3 et L 226-1, al. 2).

La loi 2024-364 a étendu au transfert de propriété résultant d’un apport partiel d’actifs la dérogation à cette règle qui existe déjà lorsque le transfert de propriété des actions résulte d’une fusion ou d’une scission de la société actionnaire les détenant.

Ainsi, en cas d’apport partiel d’actifs, si parmi les biens apportés figurent des actions à droit de vote double dans une société tierce, ces droits de vote double seront maintenus au profit de la société bénéficiaire des apports ou de la société nouvelle créée pour l’occasion ; si la société apporteuse détenait ces actions depuis moins de 2 ans, le délai d’acquisition du droit de vote double dans la société tierce ne sera pas interrompu, sauf clause contraire des statuts de cette société tierce (art. L 225-124, al. 1 et 3 modifiés).

Opérations transfrontalières

Avis relatif au projet d’opération transfrontalière

Chaque société participant à une opération transfrontalière et immatriculée en France doit établir un avis ayant notamment pour objet d’informer les associés, les créanciers et les instances représentatives du personnel (IRP) ou, à défaut, les salariés eux-mêmes, qu’ils peuvent présenter à la société des observations sur le projet d’opération jusqu’à 5 jours avant l’assemblée générale appelée à statuer sur l’opération (C. com. art. L 236-35, al. 1).

L’article L 236-35 restait muet sur la date limite de présentation des observations à la société lorsque l’assemblée générale n’est pas requise, c’est-à-dire dans les cas suivants :

• délégation au conseil d’administration ou au directoire de SA ou aux dirigeants de SCA ou de SAS de la compétence pour décider l’opération ou du pouvoir d’en fixer les modalités définitives (art. L 236-9, II) ;
• opération transfrontalière soumise au régime simplifié ou au régime semi-simplifié (art. L 236-11 et L236-12).

La loi 2024-364 a remédié à cette carence en prévoyant que les observations doivent alors être présentées jusqu’à 5 jours ouvrables avant la date de la décision de l’opération ou de la constatation de sa réalisation par l’organe compétent (art. L 236-35, al. 1 modifié).

Mise à disposition des dirigeants du rapport sur l’opération transfrontalière

L’organe de gestion, d’administration ou de direction de chacune des sociétés participant à l’opération doit établir un rapport écrit sur l’opération envisagée (C. com. art. L 236-36, al. 1). L’article L 236-36, al. 4 prévoyait que ce rapport devait être « publié » après avis rendu, le cas échéant, par les IRP sur l’opération envisagée, alors que le rapport ne fait pas l’objet à proprement parler d’une publicité, mais seulement d’une mise à disposition des associés et d’une remise aux IRP ou, à défaut, aux salariés euxmêmes.

La loi 2024-364 a rectifié le texte : c’est bien la mise à la disposition des associés du rapport ou sa remise aux IRP (ou aux salariés) qui doit être postérieure à l’avis éventuellement rendu par les IRP (art. L 236-36, al. 4 modifié).

Règles propres aux apports partiels d’actifs transfrontaliers

L’ordonnance 2023-393 a défini l’apport partiel d’actifs transfrontalier comme l’opération par laquelle une société par actions ou une SARL ayant son siège en France participe, avec une ou plusieurs sociétés relevant du droit d’un ou de plusieurs autres États membres de l’Union européenne (UE), à une opération par laquelle l’une des sociétés fait apport d’une partie de son actif et, le cas échéant, de son passif, à une ou plusieurs autres sociétés existantes ou nouvelles (C. com. art. L 236-48, al. 1).

Cette définition élargissait le domaine des apports partiels d’actifs aux opérations dans lesquelles seul un élément d’actif est apporté alors que la définition retenue par la directive transposée par l’ordonnance 2023-393 vise les apports d’éléments d’actif et de passif (Directive UE 2017/1132 du 14-6-2017 modifiée par directive UE 2019/2121 du 27-11-2019 art. 160 ter).

La loi 2024-364 a aligné la définition du Code de commerce sur celle de la directive. Désormais ne sont obligatoirement soumises au régime des apports partiels d’actifs transfrontaliers prévu par le Code de commerce que les opérations dans lesquelles sont apportés à la fois des éléments d’actif et de passif (art. L 236-48, al. 1 modifié).

Lorsque seuls des éléments d’actifs sont apportés, la société apporteuse peut décider, d’un commun accord avec les sociétés bénéficiaires, de soumettre l’opération au régime des apports partiels d’actifs transfrontaliers (art. L 236-48, al. 2 nouveau), mais ce n’est pas une obligation.

Par ailleurs, l’article L 2371-1 du Code du travail concernant le champ d’application des dispositions relatives à la participation des salariés dans les sociétés participant à des opérations transfrontalières (et notamment des dispositions relatives au groupe spécial de négociation) est modifié afin d’y inclure les sociétés participant à un apport partiel d’actifs transfrontalier. Jusqu’à présent, seules les sociétés participant à une fusion, une scission ou une transformation transfrontalière étaient visées.

Règles propres aux transformations transfrontalières

L’ordonnance 2023-393 avait défini l’opération de transformation transfrontalière comme l’opération par laquelle une société par actions ou une SARL immatriculée en France, sans être dissoute ou liquidée ou mise en liquidation, se transforme en une société de forme juridique relevant du droit d’un autre État membre de l’UE et transfère au moins son siège statutaire dans cet autre État, tout en conservant sa personnalité juridique (C. com. art. L 236-50). Cette définition n’envisageait pas la transformation d’une société d’un État membre de l’UE en société française, alors même que la prise d’effet d’une telle opération est envisagée par l’article L 236-53 du Code de commerce.

La loi 2024-364 a complété l’article L 236-50 pour préciser que le régime des transformations transfrontalières s’applique aussi lorsqu’une société de forme juridique relevant du droit d’un autre État membre de l’UE se transforme en une société par actions ou en une SARL immatriculée en France, sans être dissoute, liquidée ou mise en liquidation et y transfère au moins son siège statutaire, tout en conservant sa personnalité juridique (art. L 236-50, al. 2 nouveau).

› L’article 4 de la loi DDADUE 2024-364 du 22-4-2024 a corrigé certaines anomalies et incohérences manifestes de l’ordonnance 2023-393 du 24-5-2023 et a apporté des compléments ou clarifications concernant les opérations domestiques de scissions et d’apports partiels d’actifs ainsi que les opérations transfrontalières.

Mes Alertes & Conseils Gestion-Finance - Éditions Francis Lefebvre