Des adaptations au droit européen en matière de droit des affaires

La loi 2023-171 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne (DDADUE) du 9-3-2023 (JO du 10) comporte certaines mesures de mise en conformité du droit des affaires national avec le droit de l’Union européenne. Présentation.

Perte de plus de la moitié du capital social et dissolution

Rappel

Lorsque le montant des capitaux propres d’une société devient inférieur à la moitié du capital social, une consultation des associés (SARL) ou actionnaires (SA, SAS, SCA) doit être organisée, dans les 4 mois qui suivent l’approbation des comptes ayant fait apparaître la perte, afin qu’ils se prononcent sur la dissolution anticipée ou non de la société.

Si la dissolution est écartée, la société poursuit son activité, mais elle a jusqu’à la clôture du 2e exercice suivant celui au cours duquel les pertes ont été constatées pour reconstituer ses capitaux propres à un niveau au moins égal à la moitié du capital social. À défaut, le capital doit être réduit d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pu être imputées sur les réserves.

Si la société n’a pas régularisé sa situation dans le délai de 2 ans, tout intéressé peut demander au tribunal de commerce de prononcer sa dissolution (C. com. art. L.223-42 pour les SARL ; C. com. art. L.225-248 pour les sociétés par actions).

Cette sanction de la dissolution étant plus sévère que ce que prévoit le droit européen, la règle est aménagée afin d’éviter un risque de dissolution excessif des sociétés dont les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social.

Nouvelle règle

Depuis le 11-3-2023, la société doit, toujours dans le délai de 2 ans, soit reconstituer ses capitaux propres à concurrence d’une valeur au moins égale à la moitié du capital social, soit (c’est la nouveauté) réduire son capital social pour que les capitaux propres atteignent au moins la moitié du capital social.

Si les capitaux propres de la société n’ont pu être reconstitués à hauteur de la moitié du capital social alors que celui-ci est supérieur à un seuil (qui sera fixé par décret en Conseil d’État en fonction de la taille du bilan de la société), la société devra, dans un nouveau délai de deux exercices comptables, réduire son capital social afin de le ramener à une valeur inférieure ou égale à ce seuil.

Si cette réduction est réalisée, la dissolution ne sera pas encourue malgré le fait que les capitaux propres ne soient pas égaux ou supérieurs à la moitié du capital social.

Commande publique et candidats exclus

Droit national : exclusions des marchés publics et des contrats de concession

En application du Code de la commande publique, les candidats à la passation d’un contrat de concession ou à l’attribution d’un marché public peuvent être exclus de cette procédure lorsqu’ils ont commis certaines infractions. En fonction des motifs, l’exclusion est facultative (conflit d’intérêts, entente, etc.) et, dans ce cas-là, laissée à l’appréciation de l’autorité concédante ou de l’acheteur, ou de plein droit (notamment condamnation pénale définitive pour blanchiment, escroquerie, abus de confiance, acte de terrorisme, fraude fiscale, entre autres, ou recel de ces infractions – CCP art.  L.2141-1 pour les marchés publics et art. L.3123-1 pour les contrats de concession –  ; manquement de l’entreprise à ses obligations fiscales et sociales, etc.). La personne morale candidate est également exclue de plein droit si son dirigeant a été condamné définitivement pour l’une des infractions pénales précitées.

Réglementation européenne

Or, deux directives européennes du 26-2-2014 (article 38  §9 de la directive 2014/23, pour les contrats de concession et article 57 §6 de la directive 2014/24, pour les marchés publics) prévoient que tout opérateur économique ayant commis de telles infractions peut fournir des preuves attestant que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion (facultatif ou obligatoire). Si ces preuves sont jugées suffisantes, le candidat n’est alors pas exclu de la procédure de passation du marché ou de la concession.

Incompatibilité du droit national avec la réglementation européenne

Bien que ces deux directives européennes aient été transposées en droit français dans le Code de la commande publique, ce dispositif dit « d’auto-apurement » ne l’a pas été, que ce soit pour les marchés publics ou les contrats de concession. C’est pourquoi le Conseil d’État, après avoir interrogé la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) sur l’interprétation qu’il convenait de retenir de l’article 38 de la directive  2014/23, a récemment jugé que l’article L.3123-1 du Code de la commande publique était incompatible avec cet article 38, car il ne permettait pas à un candidat à un contrat de concession, condamné par un jugement définitif pour infraction pénale, d’apporter la preuve qu’il a pris des mesures correctrices démontrant le rétablissement de sa fiabilité (CE 12-10-2020 n°419146).

La décision du Conseil d’État étant transposable aux marchés publics (règles d’exclusion analogues), la loi met par conséquent en conformité le Code de la commande publique avec les directives 2014/23 et 2014/24 en permettant dorénavant à un candidat à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de concession de fournir des preuves établissant qu’il a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité, notamment en établissant qu’il a, le cas échéant :

• entrepris de verser une indemnité en réparation du préjudice causé par l’infraction pénale ou la faute ;
• clarifié totalement les faits ou les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête ;
• pris des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute.

Ces mesures sont évaluées en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières de l’infraction pénale ou de la faute.

Si l’acheteur ou l’autorité concédante estime que ces preuves sont suffisantes, la personne concernée n’est alors pas exclue de la procédure de passation du marché ou du contrat de concession et peut candidater. Cette disposition s’applique également en cas de motif d’exclusion facultatif.

À noter

Le candidat condamné à une peine d’exclusion des marchés publics ne peut pas se prévaloir de ce mécanisme d’auto-apurement pendant la période d’exclusion fixée par la décision de justice définitive. Le candidat ne peut pas être exclu de la procédure s’il a obtenu un sursis, un ajournement du prononcé de sa peine ou un relèvement de sa peine.

› La loi DDADUE prévoit la possibilité pour une société dont le montant des capitaux propres est devenu inférieur à la moitié du capital social de réduire le capital d’un montant nécessaire pour que la valeur des capitaux propres soit au moins égale à la moitié du capital social, et non plus seulement d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pu être imputées sur les réserves. La loi permet également à la société d’échapper au risque de dissolution si elle ramène son capital social au niveau d’un seuil réglementaire, alors même que ses capitaux propres ne sont pas reconstitués à hauteur de la moitié du capital social. Si cette réduction n’est pas faite, elle disposera de deux exercices comptables supplémentaires pour agir avant d’encourir la dissolution.

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