Salariés protégés : la seule date qui compte est celle de la convocation à l'entretien préalable

L'autorisation administrative de licenciement est requise lorsque le salarié bénéficie de la protection à la date d'envoi de la convocation à l'entretien préalable, affirme la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 23 octobre. Peu importe que l'employeur, dans la lettre de licenciement, retienne par ailleurs des faits commis postérieurement à la période de protection.

A la lisière de la période de protection, la question se pose de savoir quand il faut saisir ou non l'inspecteur du travail. Le Conseil d'État avait déjà tranché, en 2016, pour une règle unique : c'est la date de l'envoi de la convocation à l'entretien préalable qui compte. Si le salarié est protégé à ce moment-là, l'administration doit être saisie. La Cour de cassation s'aligne enfin sur cette jurisprudence, dans un arrêt rendu le 23 octobre 2019.

Procédure de licenciement enclenchée une semaine avant la fin de la période de protection

Dans cette affaire, un ancien délégué du personnel dont la protection s'achève le 5 mai, est convoqué le 28 avril à un entretien préalable à son licenciement fixé au 9 mai. Il est licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre du 15 mai.

Son employeur ne demande pas d'autorisation de le licencier au motif que même si certains faits reprochés au salarié dans la lettre de licenciement avaient été commis pendant la période de protection, il "disposait de la faculté de prononcer le licenciement à raison de ces faits postérieurs à cette période de protection". En d'autres termes, il avait assez d'arguments pour licencier le salarié pour des faits commis après le 5 mai, l'autorisation n'était donc pas requise.

Seule la date de la convocation à l'entretien préalable compte pour déterminer le statut protecteur

La Cour de cassation lui donne tort et en profite pour aligner sa jurisprudence sur celle du Conseil d'État : "l’autorisation administrative de licenciement est requise lorsque le salarié bénéficie de la protection à la date d’envoi de la convocation à l’entretien préalable au licenciement". Elle en déduit "qu’est irrégulier le licenciement, sans autorisation de l’inspecteur du travail, du salarié convoqué à l’entretien préalable avant le terme de la période de protection, peu important que l’employeur dans la lettre de licenciement retienne par ailleurs des faits commis postérieurement à l’expiration de la période de protection."

En effet, depuis 2016, le Conseil d'État a opéré un revirement de jurisprudence, jugeant que c'est la date de la convocation à l'entretien préalable qui grave dans le marbre l'existence ou non du statut protecteur (arrêt du 23 novembre 2016). Auparavant, si le salarié ne bénéficiait plus de la protection à la date à laquelle l'inspecteur du travail statuait, celui-ci devait se déclarer incompétent pour se prononcer sur la demande de l'employeur. Cette solution n'était pas très juste ni très sûre en terme de sécurité juridique.

Alignement de la jurisprudence de la Cour de cassation sur celle du Conseil d'État

La Cour de cassation ne s'était pas prononcée sur ce point jusqu'à ce jour, elle rejoint la solution adoptée par le Conseil d'État et en tire les conséquences : si le salarié est protégé à cette date, l'inspecteur du travail est compétent, peu important que certains faits retenus dans la lettre de licenciement aient été commis après l'expiration de la période de protection.

Séverine Baudouin, Dictionnaire permanent Social