L’owner buy out immobilier ou OBO consiste à procéder au rachat d’un actif immobilier par une société détenue par le vendeur. L’opération est alors financée par le recours à un emprunt bancaire. Le cédant verse ensuite un loyer à la société nouvellement propriétaire du bien.
Cette opération a un coût, lié notamment à la constitution de la société et au coût fiscal de la cession. Toutefois, ce type d’opération présente plusieurs avantages :
- il permet tout d’abord de dégager des liquidités et donc d’envisager de réorganiser un patrimoine ;
- la forme sociétaire permet par ailleurs d’organiser la gestion de l’actif dans les statuts, et donc de résoudre les principaux problèmes liés à l’indivision ;
- elle permet aussi de faciliter la transmission, en faisant entrer au capital les héritiers par exemple.
Les avantages sont également bien réels sur le plan fiscal. Avant le montage, le propriétaire en nom propre d’un bien qu’il occupe ne déduit en principe aucune charge. Après l’OBO, la société propriétaire du bien peut déduire les charges d’intérêt sur emprunt et les dépenses déductibles au titre des revenus fonciers qu’elle perçoit. On peut même imaginer que cette déduction puisse générer, en cas de travaux importants, un déficit foncier imputable sur le revenu global des associés.
Attention à l’abus de droit fiscal
Le principal risque qui pèse sur un montage de type OBO est celui de l’abus de droit fiscal.
Dans un arrêt du 27 janvier 2011, le Conseil d'État a écarté la qualification d'abus de droit au sens de l'article L 64 du LPF (CE 27-1-2011 n° 320313). En l’espèce, la Haute juridiction a donné droit aux contribuables qui avaient clairement expliqué les justifications autres que fiscales du montage. Au vu de cet arrêt, il semble que le financement bancaire soit un argument de poids pour démontrer la réalité économique : « dès lors qu'une banque a accepté de l'accorder, la raison d'être économique de la société holding de participation est difficilement contestable, l'opération ne s'étant pas déroulée en « circuit fermé » puisqu'un établissement de crédit a accepté de prendre un risque ».
Dans un arrêt plus récent (CE n° 407641, 8 févr. 2019), le Conseil d'État a remis en cause, sur le fondement de l'abus de droit, un OBO immobilier qui consistait à la revente, par deux époux, d'une résidence secondaire à une SCI constituée avec leurs enfants. Sans remettre en cause l’existence de l’OBO immobilier, cette décision souligne l’importance de considérer l’intérêt propre de la société.
Enfin, la nouvelle procédure d'abus de droit prévue par l'article L 64 A du LPF applicable depuis le 1er janvier 2020 aux opérations dont le but est principalement fiscal soulève de nouvelles questions. Il est ainsi indispensable d’établir que des objectifs autres que fiscaux ont motivé l’OBO.
D’autres questions fiscales se posent
La question de l’abus de droit n’est pas la seule à requérir l’attention des praticiens du droit fiscal. Les conseils doivent notamment s’attacher à sécuriser l’opération dans les dimensions suivantes :
- déductibilité des intérêts d'emprunt au niveau de la société ;
- imposition à l’impôt sur la fortune immobilière et déduction éventuelle de la dette ;
- calcul des droits d'enregistrement.
Alors comment sécuriser ce type de montage ?