Actualité du droit des contrats - Article de M. Nicolas RONTCHEVSKY

Découvrez l'article de M. Nicolas RONTCHEVSKY

Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université de Strasbourg. 

De quelques clauses sensibles à l’épreuve de la crise sanitaire et économique : 

L’impact de la crise sanitaire et économique, sans précédent, provoquée par la pandémie de Covid-19 peut être pris en compte ou, au contraire, neutralisé par diverses clauses insérées dans les contrats d’affaires. Il a ainsi été récemment soutenu que la révision en cas d’imprévision, prévue par l’article 1195 du Code civil, revêtait un caractère impératif, de sorte qu’elle ne pourrait pas être écartée par une clause (pourtant fréquemment stipulée en pratique). Mais ce sont surtout deux autres clauses qui ont été au cœur d’affaires récentes et remarquées : la clause MAC (Material adverse change ou clause de changement significatif), d’origine anglo-saxonne, et la clause de force majeure.

La clause MAC permet à l’une des parties au contrat de se protéger contre la survenance d’un évènement significatif défavorable affectant la rentabilité ou le coût de l’opération envisagée. Elle confère un droit d’option au bénéfice d’une des parties qui pourra rompre unilatéralement le contrat sans engager sa responsabilité.

La clause MAC se distingue de la force majeure qui impose la survenance d’un événement imprévisible et irrésistible rendant impossible l’exécution du contrat. Elle s’applique dès lors qu’un évènement modifie significativement les termes de l’engagement initial rendant son exécution plus onéreuse ou moins lucrative. Les conditions de mise en œuvre de la clause MAC sont donc plus souples que celles de la force majeure. La clause MAC est également distincte des diverses clauses de break-up fees qui permettent à une partie de se libérer d’un contrat par le simple paiement d’une indemnité, sans avoir à rapporter la preuve d’un changement significatif défavorable.

En pratique, les clauses MAC sont utiles en particulier dans les opérations d’acquisition où elles permettent de se protéger contre le risque de dévalorisation de la société cible pendant la période intercalaire qui s’étend du signing au closing. Elles peuvent aussi être insérées, au stade des négociations précontractuelles, dans les lettres d’intention, afin d’éviter un contentieux sur le fondement d’une rupture abusive des négociations (article 1112 du Code civil). Elles sont également utilisées dans les contrats de financement pour protéger les prêteurs d’une dégradation soudaine de la situation de l’emprunteur qui affecterait sa capacité de remboursement.

La validité de la clause MAC est une application du principe de la liberté contractuelle (expressément consacré désormais par l’article 1102 du Code civil). La clause prend le plus souvent la forme d’une condition suspensive ou résolutoire (ou d’une déchéance du terme) mais elle peut aussi consister en une garantie. La rédaction de la clause est délicate car il convient en particulier d’éviter l’écueil de la potestativité (article 1304-2 du Code civil), s’agissant de la définition de l’événement déclenchant le mécanisme.

Quoi qu’il en soit, les effets économiques de la pandémie de Covid-19 peuvent déclencher une clause MAC comme l’a montré très récemment l’affaire Tiffany-LVMH, même si les parties en présence ont finalement trouvé un arrangement pour sauver leur opération et éviter un contentieux délicat aux Etats-Unis.

À cet égard, il faut relever que les juridictions françaises n’ont guère eu à connaître de leur côté de litiges relatifs à la mise en jeu d’une clause MAC (V. cependant CA Paris, 22 mars 2018, Pôle 5 – Chambre 9, RG n°16/24541 : application d’une clause MAC prenant la forme d’une clause résolutoire et non suspensive). Les praticiens ne peuvent donc pas s’appuyer, en l’état, sur une jurisprudence solide en la matière et il n’est pas exclu que certaines difficultés apparaissent dans le contexte de la crise actuelle.

La Cour d'Appel et l'Interprétation de la Clause de Force Majeure

En revanche, la Cour d’appel de Paris s’est récemment prononcée, dans une autre affaire remarquée (opposant EDF à Total Direct Energie), quant à l’application d’une clause de force majeure retenant une définition spécifique de cette notion. Aux termes de l’article 1218 du Code civil, « il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur ». Cette définition légale de la force majeure n’est cependant pas d’ordre public et les parties à un contrat peuvent ainsi l’amender, et notamment l’assouplir comme c’était le cas en l’espèce.

Total Direct Energie demandait la suspension d’un contrat-cadre conclu avec EDF pour la fourniture d’électricité, en soulignant que la clause de force majeure qui y était insérée visait « un événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l’exécution des obligations des Parties dans des conditions économiques raisonnables » (soulignement ajouté).  Aux termes d’un arrêt du 28 juillet 2020, la Cour d’appel a confirmé l’ordonnance de référé du président du Tribunal de commerce de Paris ayant considéré que la pandémie de Covid-19 constituait un cas de force majeure permettant à Total Direct Energie, quelle que soit sa surface financière, de suspendre l’exécution du contrat qu’il lui était impossible de poursuivre dans des conditions économiquement raisonnables, compte tenu de la baisse très importante des volumes consommés par ses propres clients . La cour d’appel s’est ainsi fondée sur une définition contractuelle de la force majeure pour fonder sa décision.

Celle-ci rappelle en creux qu’il n’existe pas, en principe, de force majeure en matière financière (V. Cass. com., 16 septembre 2014, n° 13-20306, Banque & Droit novembre-décembre 2014, p. 43, obs. N. R., jugeant que « le débiteur d'une obligation contractuelle de somme d'argent inexécutée ne peut s'exonérer de ce cette obligation en invoquant un cas de force majeure»). Il en résulte que, même dans la crise actuelle, la force majeure ne peut pas être invoquée comme un mot de passe pour se soustraire à l’exécution de toutes les obligations contractuelles. Chaque impossibilité ou difficulté d’exécution d’un contrat appelle un examen et une réflexion sur les mesures pertinentes à mettre en œuvre en urgence (invocation de la force majeure, renégociation, voire conciliation ou autre mode alternatif de règlement des différends…). Les difficultés que peuvent susciter la rédaction et la mise en œuvre de ces différentes clauses peuvent justifier l’intervention de conseils ayant une longue pratique de ces questions.