Les domaines réservés à la branche professionnelle sont complétés à la marge

Thèmes réservés à la branche, cessation des anciennes clauses de verrouillage, référendum, action en nullité des accords collectifs : autant de thèmes qui ont été modifiés dans la version de l'ordonnance n° 1 du 22 septembre 2017, publiée ce week-end au Journal officiel.

Publiées samedi matin au Journal officiel, les ordonnances visant à réformer le code du travail ont subi des modifications par rapport aux versions provisoires rendues publiques le 31 août dernier. Détail de ce qui change en matière de négociation collective (ordonnance du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective).

Deux nouveaux thèmes réservés à la branche

La première des ordonnances poursuit la clarification entamée par la loi El Khomri du 8 août 2016 en matière d'articulation entre accords de branche et accords d'entreprise. L'ordonnance prévoit ainsi 3 blocs distincts.

Bloc 1 : les 11 sujets pour lesquels la branche a une compétence exclusive

La version définitive de l'ordonnance ajoute un sous-thème et deux thèmes (en gras).

• les salaires minimas hiérarchiques ;
• les classifications ;
• la mutualisation des fonds de financement du paritarisme ;
• la mutualisation des fonds de la formation professionnelle ;
• les garanties collectives complémentaires ;
• les mesures relatives à la durée du travail, à la répartition et à l'aménagement des horaires (heures d'équivalences, nombre minimal d'heures entraînant la requalification de travailleur de nuit sur une période de référence, durée minimale du temps partiel et heures complémentaires, taux de majoration des heures complémentaires, compléments d'heures par avenant) et la fixation d'une période de référence supérieure à un an, dans la limite de 3 ans si un accord de branche l'autorise  trois ans dans le cadre d'un dispositif d'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine ;
• les mesures relatives aux CDD et aux contrats de travail temporaires (durée totale du contrat, transmission du CDD, succession de CDD, durée du contrat de mission, renouvellement du contrat de mission, succession des contrats de mission) ;
• les mesures relatives au contrat de chantier ;
• l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;
• les conditions et les durées de renouvellement de la période d'essai ;
• les modalités selon lesquelles la poursuite des contrats de travail est organisée entre deux entreprises lorsque les conditions pour le transfert du contrat de travail ne sont pas réunies ;
• les cas de mise à disposition d’un salarié temporaire auprès d’une entreprise utilisatrice lorsque la mission de travail temporaire vise à favoriser le recrutement de personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières et lorsque l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice s’engagent pour une durée à assurer un complément de formation professionnelle au salarié ;
• la rémunération minimale du salarié porté ainsi que le montant de l'indemnité d'apport d'affaire.

Bloc 2 : les 4 sujets pour lesquels la branche peut rendre ses dispositions impératives (clauses de verrouillage)

Dans ces matières, l'accord de branche prévaudra sur l'accord d'entreprise conclu postérieurement, sauf si l'accord d'entreprise assure des garanties au moins équivalentes. Mais c'est à la branche de décider de verrouiller - ou non - ces 4 sujets :

• la prévention des effets de l'exposition aux facteurs de risques professionnels ;
• l'insertion professionnelle et le maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés ;
• l'effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leur parcours syndical ;
• les primes pour travaux dangereux et insalubres.

A noter : l'ordonnance prévoit toutefois que les branches pourront décider de continuer à faire produire effet aux clauses de verrouillage existantes dans ces matières (accords conclus avant 2004 ou après), à condition qu'elles le confirment avant le 1er janvier 2019. La version définitive des ordonnances précise que cela n’est possible que pour les accords de branche étendus.

Bloc 3 : les sujets sur lesquels les accords d’entreprise primeront sur l’accord de branche

Pour tous les autres sujets non listés dans les deux premiers blocs, l'accord d'entreprise prévaudra sur l'accord de branche, qu'il soit conclu antérieurement ou postérieurement à la date d'entrée en vigueur de l'accord de branche. En l'absence d'accord d'entreprise, c'est l'accord de branche qui s'appliquera. La version définitive de l'ordonnance prévoit que les clauses de verrouillage des accords de branche cesseront de produire leurs effets vis-à-vis des accords d’entreprise à compter du 1er janvier 2018 et non plus à compter de la publication de l’ordonnance.

Conséquences du refus de se voir appliquer un accord sur l'emploi

L'ordonnance 1 uniformise les accords collectifs portant sur l'emploi (accords de maintien dans l'emploi, de préservation et de développement de l'emploi, accords de mobilité) et applique un régime identique à la rupture du contrat de travail lorsque le salarié refuse de se voir appliquer l'accord. Son refus constitue à lui seul une cause réelle et sérieuse de licenciement (licenciement sui generis). Dans sa version définitive, l’ordonnance souligne que le salarié qui est licencié  à la suite de son refus de se voir appliquer l’accord pourra non seulement être indemnisé par Pôle emploi mais aussi accompagné. L’ordonnance précise par ailleurs que l’abondement sur le CPF (compte personnel de formation) n’entrera pas en compte dans le mode de calcul des heures créditées chaque année sur le CPF.

Contestation en nullité d’un accord collectif

La réforme vise à sécuriser l'application des accords collectifs en encadrant plus strictement les actions en nullité. Il ne sera désormais plus possible d'intenter une telle action en nullité passé un délai de 2 mois :

• à compter de la notification de l’accord d’entreprise aux organisations représentatives pour les organisations disposant d’une section syndicale dans l’entreprise ;
• à compter de la publication de l’accord dans la base de données publiques dans les autres cas [à noter que cette base, qui devait entrer en vigueur le 1er septembre, ne l’est toujours pas].

Par ailleurs, la version définitive de l'ordonnance remplace la "présomption de légalité" d'un accord collectif par une règle moins rigide. Elle précise simplement qu’il appartient à celui qui conteste la légalité d’une convention ou d’un accord collectif de démontrer qu’il n’est pas conforme aux conditions légales qui le régissent. Il s'agit bien toutefois d'une présomption simple de légalité qui vise le contenu de l'accord, ses conditions de validité ainsi que le déroulement des négociations.

A noter : Ces nouvelles règles s’appliquent aux conventions et accords conclus postérieurement à la date de publication de l’ordonnance. Lorsqu’une instance a été introduite avant l’entrée en vigueur de la présente ordonnance, l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s’applique également en appel et en cassation. Pour les conventions ou accords conclus antérieurement à la publication de l'ordonnance, et pour lesquels aucune instance n’a été introduite avant cette publication, le délai de deux mois mentionné à l’article L. 2262-14 court à compter de cette publication.

Précisions sur les référendums

A la consultation prévue par la loi Travail (dont le champ est étendu) l'ordonnance ajoute de nouvelles possibilités de recourir au référendum dans les TPE, en l'absence de délégués syndicaux, sur tous les sujets ouverts à la négociation. La version définitive de l'ordonnance fixe un délai de 15 jours minimum entre la transmission du projet d’accord aux salariés et l’organisation de la consultation. Un décret en Conseil d'Etat est toutefois nécessaire pour l'entrée en vigueur de cette disposition.

L'initiative du référendum a été étendue à l'employeur en l'absence d'opposition de l'ensemble des organisations syndicales ayant recueilli plus de 30% des suffrages exprimés. La version définitive de l'ordonnance prévoit que la conclusion du protocole spécifique fixant les modalités du référendum n’est plus réservée aux organisations syndicales signataires de l’accord. Toutes les organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30% des voix au premier tour des élections professionnelles peuvent signer ce protocole.

Accords types pour les TPE

Revenant sur la loi El Khomri, l'ordonnance supprime l’exigence d’un accord de branche étendu pour la conclusion d’accords de branche type à destination des TPE.