La pénalisation du droit fiscal : une préoccupation croissante pour les dirigeants

Jusqu’au vote de la loi d’octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude fiscale, la sanction de la fraude fiscale était principalement financière, au travers de sanctions fiscales, et rarement pénale (environ 1 000 plaintes pour fraude fiscale étaient déposées chaque année).

L’adoption le 23 octobre 2018 de la loi de lutte contre la fraude a profondément modifié le paysage : les sanctions fiscales ont été renforcées et enrichies et la transmission au Parquet est devenue automatique sous certaines conditions.

Le délit général de fraude fiscale

Codifié à l’article 1741 du CGI, il consiste à se soustraire ou à tenter de se soustraire frauduleusement à l'établissement ou au paiement total ou partiel de l’impôt par des manquements volontaires aux obligations déclaratives, par la dissimulation volontaire de sommes sujettes à l’impôt, en organisant son insolvabilité, ou en agissant de toute autre manière frauduleuse.

L’auteur du délit est le contribuable lui-même. Lorsque le contribuable est une personne morale, les poursuites pour fraude fiscale sont engagées contre les représentants légaux de la société (dirigeants de droit ou de fait). Et tout complice qui aurait fourni aide et assistance à l’auteur principal du délit tombe sous le coup de l’article 1742 du CGI : les professionnels, salariés ou non, des domaines de la comptabilité et de la fiscalité sont notamment concernés...

Indépendamment des sanctions fiscales applicables, l’auteur d’un délit de fraude fiscale est passible d'un emprisonnement de cinq ans maximum et d'une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction (au décuple pour les infractions commisses par les personnes morales).

Le renforcement des moyens de contrôle de l’administration fiscale et des sanctions fiscales applicables

De nombreuses mesures nouvelles ont été adoptées. Nous citerons ici :

• L’introduction du « name & shame » : l’administration fiscale peut, après avis conforme de la commission des infractions fiscales, publier sur son site internet les sanctions fiscales appliquées aux personnes morales à raison de manquements graves. Reste à définir précisément ce qui sera considéré comme « manquements graves »…
• L’obligation « d’information » au profit de l’administration fiscale pesant sur les conseils : les personnes qui, dans le cadre de leur activité professionnelle, aident leurs clients à se soustraire à leurs obligations fiscales en leur proposant des montages frauduleux ou abusifs sont passibles d’une amende fiscale égale à 50 % des revenus perçus en contrepartie de la prestation fournie avec un montant minimum de 10 000 € ; Par ailleurs, la loi d’octobre 2018 habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour la transposition, avant le 31 décembre 2019, de la directive 2018/822 du 25 mai 2018 qui crée une obligation de déclaration des schémas d’optimisation fiscale dans un contexte international. Les premières déclarations devront être effectuées avant le 31 août 2020.
• Les plateformes de transactions en ligne mises à contribution : obligations déclaratives renforcées, solidarité pour le paiement de la TVA, etc.

Le durcissement des sanctions pénales et automaticité de la transmission au Parquet

Outre le fait que l’amende pénale pour fraude fiscale a été portée au double des sommes éludées, ou au décuple à l’encontre des personnes morales et que, sauf décision contraire du juge pénal, les jugements de condamnation pour fraude fiscale seront obligatoirement rendus publics, c’est la fin du « verrou de Bercy » qui a fait couler le plus d’encre.

Avant la loi d’octobre 2018, le dépôt d’une plainte pour fraude fiscale par l’administration fiscale supposait d’avoir obtenu un avis conforme de la CIF (commission des infractions fiscales). Depuis l’adoption de cette loi, l’administration fiscale DOIT transmettre le dossier au Procureur de la République qui décidera de poursuivre ou non le justiciable.

Cette transmission automatique au Parquet est prévue dès lors :

• que le montant des droits éludés (impôts résultant du contrôle fiscal et mis en recouvrement) est supérieur à 100 000 € ;
• et que l’administration a appliqué des majorations de 100% (opposition à contrôle fiscal), de 80% (activité occulte, manœuvres frauduleuses, abus de droit) ou de 40 % (manquement délibéré, défaut de déclaration suite à une mise en demeure..). Dans ce cas, il faut également, qu’au cours des six années civiles précédentes, le contribuable se soit vu appliquer une de ces majorations de 40 %, 80 % ou 100 % ou qu’il ait été poursuivi pour fraude fiscale.

La suppression du verrou de Bercy s’applique aux contrôles pour lesquels une proposition de rectification a été adressée à compter du 23 octobre 2018 (date de publication de la loi). La « transmission » automatique au Parquet ne préjuge pas de « poursuites » systématiques. Il est encore un peu tôt pour savoir quelle sera l’attitude des magistrats.

Dernière précision, les poursuites pénales et fiscales sont indépendantes. Or, la justice pénale est généralement plus rapide que la justice fiscale. Potentiellement, un contribuable pourrait être condamné pour fraude fiscale et obtenir ultérieurement la décharge de l’imposition devant le juge administratif… Même s’il pourra demander la révision de son procès, le mal sera fait…

Pour tenter d’atténuer ces inconvénients, la Cour de cassation a tout récemment (Cass. Crim. 11/09/2019, n°18-81.980) infléchi sa jurisprudence en reconnaissant la possibilité exceptionnelle de surseoir à statuer en attendant l’issue de la procédure devant le juge de l’impôt : « en cas de risque sérieux de contrariété de décisions notamment en présence d’une décision non définitive (ayant fait l’objet d’un appel) déchargeant le prévenu de l’impôt pour un motif de fond » (mais non de procédure…).