Plusieurs dispositifs ont été mise en place pour faire face à l’épidémie liée au COVID, notamment celui issu de l’article 14 de la loi 2020-1379 du 14 novembre 2020 et le décret 2020-1766 du 30 décembre 2020
Dispositif et champ d’application
Cette loi, en son article 14, prévoit :
I.- Le présent article est applicable aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative prise en application des 2° ou 3° du I de l'article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire ou du 5° du I de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, y compris lorsqu'elle est prise par le représentant de l'Etat dans le département en application du second alinéa du I de l'article L. 3131-17 du même code. Les critères d'éligibilité sont précisés par décret, lequel détermine les seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d'affaires constatée du fait de la mesure de police administrative.
II. - Jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d'être affectée par une mesure de police mentionnée au I, les personnes mentionnées au même I ne peuvent encourir d'intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d'exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée.
Pendant cette même période, les sûretés réelles et personnelles garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés ne peuvent être mises en œuvre et le bailleur ne peut pas pratiquer de mesures conservatoires.
Toute stipulation contraire, notamment toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite.
III. - Le II ne fait pas obstacle à la compensation au sens de l'article 1347 du code civil.
IV. - Le II s'applique aux loyers et charges locatives dus pour la période au cours de laquelle l'activité de l'entreprise est affectée par une mesure de police mentionnée au I.
Les intérêts ou pénalités financières ne peuvent être dus et calculés qu'à compter de l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du II.
En outre, les procédures d'exécution qui auraient été engagées par le bailleur à l'encontre du locataire pour non-paiement de loyers ou de charges locatives exigibles sont suspendues jusqu'à la date mentionnée au même premier alinéa.
[…]
VII. - Le présent article s'applique à compter du 17 octobre 2020.
VIII. - Le présent article est applicable à Wallis-et-Futuna.
Il est donc avéré que ce dispositif est beaucoup plus favorable aux locataires que celui issu du premier dispositif de l’Ordonnance 2020-316 du 25 mars 2020 : en bénéficient tous les commerçants dont l’activité a été « affectée », et non seulement ceux dont le point de vente a dû fermer.
Or ce sont quasiment toutes les activités commerciales qui sont « affectées » par les mesures de distanciation sociale, les jauges, le port du masque etc.
De plus, alors qu’elles demeuraient possibles pendant le premier confinement, les saisies conservatoires doivent désormais avoir été préalablement autorisées par le JEX (pas de jurisprudence pour le moment à notre connaissance : sans doute la bonne foi de l’une et l’autre des parties aura-t-elle un rôle à jouer).
Enfin, le dispositif vise non seulement les loyers, mais aussi les « charges locatives ».
Quant au décret 2020-1766 du 30 décembre 2020, il vise les seuils et le champ d’application : moins de 250 salariés, chiffre d’affaires inférieur à 50 millions d’euros, perte de chiffre d’affaires de plus de 50 % en novembre 2020 par rapport à novembre 2019, avec déclaration sur l’honneur et pièces fiscales.
La majeure partie des commerçants sont donc concernés, toute action du bailleur étant paralysée dans le recouvrement des loyer et charges, si ce n’est par des assignations au fond en paiement et/ou résiliation.
Période concernée par ce dispositif
L’article 14 de cette loi mentionne une entrée en vigueur le 17 octobre 2020, et l’on peut penser que sont visés les loyers et charges dus au titre de la période comprise entre cette date et l’expiration du délai de deux mois à compter de la date à laquelle l’activité n’est plus « affectée ».
Certains auteurs (v. Alain CONFINO notamment) estiment au contraire que la loi du 14 novembre visant celle n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire, ce serait la période à compter du 11 juillet 2020 qui serait visée.
Cette théorie a été appliquée par un juge des référés du tribunal judiciaire de Paris, au sujet des loyers et charges du 3ème trimestre 2020 exigibles au 1er juillet 2020, pour un restaurateur contraint de distancer les tables de son établissement (Ordonnance du 21 janvier 2021, n° 20/55750).
Il faut en tous cas constater que de nombreuses activités sont encore aujourd’hui affectées par ces mesures, ce qui a pour conséquence le gel des loyers et charges pour encore plusieurs semaines ou mois.
L’apport de la loi 2021-689 du 31 mai 2021
Cette loi, par son article 10, ajoute à l’article 14 de la loi du 14 novembre, l’impossibilité pour les bailleurs de faire procéder à des saisies conservatoires sans l’autorisation préalable du JEX, ce par dérogation à l’article L 511-2 du code des procédure civiles d’exécution.
Conclusion et conseil aux bailleurs
La première chose est de vérifier si le preneur entre dans le champ d’application du texte, et si son activité a ou non été « affectée » au sens du texte.
Si oui, on ne peut qu’assigner au fond, peut-être à jour fixe, pour obtenir condamnation au paiement.
En cas d’accord de quelque nature qu’il soit, il faudra le concrétiser par la signature d’un ou plusieurs avenants au bail.
Catherine Cariou, Avocate et formatrice Lefebvre Dalloz
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